15 Şub Rekabet Kurulu’nun Yerinde İnceleme Yetkisinin Menzili Daha da Mı Artıyor?
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (“Rekabet Kanunu”) Rekabet Kurulu’na teşebbüs ve teşebbüs birliklerinde yerinde inceleme gerçekleştirme yetkisi tanımaktadır. Söz konusu yerinde inceleme yetkisi ve bu yetkinin kullanımı çeşitli tartışmalara konu olmaktadır. Zira, Rekabet Kurulu’nun yerinde inceleme yetkisi oldukça kapsamlıdır ve söz konusu yerinde incelemelerin engellenmesi veya zorlaştırılması halinde ciddi idari para cezaları öngörülmektedir. Özellikle de 2020 yılında yapılan değişiklik[1] ile Kurul’un dijital veriler üzerindeki yetkileri de genişletilmiş ve detaylandırılmıştır.
2020 yılında yapılan değişiklikle beraber Rekabet Kanunu’nun 15. maddesi çerçevesinde Kurul, gerekli gördüğü teşebbüslerin; defterlerini, fiziki ve elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her türlü verilerini ve belgelerini inceleyebilmekte, bunların kopyalarını ve fiziki örneklerini alabilmektedir. Söz konusu değişiklik öncesi de ilgili kanun hükmü geniş yorumlanmakta ve uygulamada bu veriler de inceleme altına alınmaktaydı ancak dijitalleşmeyle birlikte anlık mesajlaşma platformları ve mobil cihazların iş hayatındaki kullanımının gitgide artması, mevzuatta söz konusu incelemelere hukuki belirlilik getirecek değişikliklerin yapılmasını gerekli kılmıştır. Bu kapsamda, yerinde incelemeler sırasında teşebbüslerin yazılı kayıtlarının yanı sıra bulut sistemleri ve yerel sunucularda tutulan yazışmaları veya çalışanların iş amaçlı kullandıkları bilgisayar yahut mobil cihazları inceleme altına alınabilmektedir. Her ne kadar bu yetki, serbest piyasa ve rekabetin dolayısıyla toplumsal refahın (veya benimsenen görüşe göre tüketici refahının) korunması amacıyla tanınmış olsa da, diğer tarafta özel hayatın gizliliği, konut dokunulmazlığı ve iletişim hürriyeti gibi temel hak ve özgürlükler karşısında dengelenmesi gerekmektedir.
Rekabet Kurulu’nun, özellikle dijital veriler kapsamında yerinde inceleme yetkilerinin temel hak ve özgürlükler karşısında hukuka uygunluğuna dair kaleme almış olduğumuz makalemize buradan ulaşabilirsiniz.
Bu çerçevede, ülke ekonomisinin son yıllardaki seyri ile birlikte Rekabet Kurulu’nun birçok sektörde oldukça kapsamlı şekilde yürüttüğü “iş gücü pazarı centilmenlik anlaşmaları soruşturması”ve “perakende pazarı kartel soruşturması” gibi büyük ve çok sayıda teşebbüsü kapsayan soruşturmaların arttığını görmekteyiz. Bu denli sayıda teşebbüsü kapsayan soruşturmalar çerçevesinde doğal olarak çok sayıda yerinde inceleme gerçekleştirilmekte ve rekabet hukuku süreçleri ile aşinalığı olmayan birçok teşebbüs ilk defa bu işlemlerle karşı karşıya kalmaktadır. Nitekim, Rekabet Kurulu tarafından verilen yerinde incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması neticesinde idari para cezası uygulanması kararlarının da paralel şekilde artışta olduğunu görmekteyiz.
Rekabet Kurulu’nun gerekçeli hali 13.01.2023 tarihinde yayımlanan 22-41/560-224 sayılı ve 08.09.2022 tarihli kararı[2] (“Akcom Kararı”) da bahsi geçen yerinde incelemenin engellenmesi örneklerinden biridir. Ancak bu kararın ilgi çekici yanı, yerinde incelemenin engellenmesi nedeniyle Rekabet Kanunu’nun 16. maddesi uyarınca idari para cezası verilen teşebbüsün, aslen yerinde incelemenin temeli olan soruşturmaya taraf olmaması ve hatta, soruşturma ile aynı ilgili ürün pazarında dahi faaliyet göstermemesidir.
Rekabet Kurulu’nun 12.05.2022 tarihli ve 22-21/355-M sayılı kararı ile; yumurta üretimi alanında faaliyet gösteren 17 teşebbüsün Rekabet Kanunu’nun 4. maddesi kapsamında herhangi bir ihlal içerisinde olup olmadığına dair soruşturma başlatılmıştır. Bahsi geçen soruşturma kapsamında yer alan teşebbüslerden A.B. Gıda San. ve Tic. A.Ş.’nin (“AB Gıda”) Üsküdar’da bulunan merkezinde 17.05.2022 tarihinde bir yerinde inceleme gerçekleştiren Rekabet Kurumu uzmanları, teşebbüsün bilişim sistemlerini incelemek istemiş ancak kararda belirtildiği üzere söz konusu altyapı hizmetlerinin dış kaynak sağlayıcı olan Akcom Bilişim ve Teknoloji Hizmetleri Ltd. Şti. (“Akcom”) tarafından sağlandığı görülmüştür.
Bunun üzerine, ilgili yerinde incelemenin hemen ertesi günü Rekabet Kurulu’nun 18.05.2022 tarihli ve 22-23/383-M sayılı kararı ile Akcom’da da yerinde inceleme yapılmasına karar verilmiştir.
Yerinde inceleme kararı üzerine, Rekabet Kurumu uzmanları tarafından 26.05.2022 tarihinde Akcom’un Ümraniye adresine yerinde incelemeye gidilmiştir. Teşebbüsün adresine saat 12.00’da gelen uzmanlar, adreste kimse bulunmadığının tespiti üzerine telefon aracılığıyla şirket sahibine ulaşmıştır. Uzmanlar tarafından yerinde incelemeye dair açıklamalar yapılmış, kendisi çağrılmış ve aksi takdirde uygulanabilecek olan idari para cezalarına ilişkin bilgi verilmiştir. Şirket sahibi, müşterilerine sağladığı hizmet kapsamında çeşitli toplantılarının olması nedeniyle şirkete ancak 3-4 saat sonra gelebileceğini belirtmiştir. Daha sonrasında ise, arama ve WhatsApp mesajı yolları denenmesine rağmen saat 16.00’a kadar kendisine ulaşılamamıştır. Sonuç olarak, yerinde inceleme gerçekleştirilememiş, bu yönde tutanak tutulmuştur.
Bu bilgiler ışığında değerlendirme yapan Rekabet Kurulu tarafından, Akcom’a yerinde incelemenin engellenmesi nedeniyle Rekabet Kanunu’nun 16. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca gayri safi gelirinin binde beşi oranında; ancak bu miktarın aynı hükümde öngörülen ceza alt sınırının dahi altında olması nedeniyle İdari Para Cezası Alt Sınır Tebliği[3] uyarınca 47.409 TL tutarında idari para cezası uygulanmasına karar verilmiştir.
Ancak, Akcom sahibinin; hem yerinde inceleme günü telefon görüşmesi sırasında belirttiği ve kayıtlara geçirilen, hem de 13.06.2022 tarih ve 28811 sayı ile Rekabet Kurumu kayıtlarına sunduğu yazıda yer verdiği açıklamalar önem arz etmektedir. Akcom sahibi:
- Görece daha küçük ölçekte faaliyet gösteren bir şirket olan Akcom’un tek çalışanı olduğunu ve bunun kendisi olduğunu, bu nedenle çoğu zaman müşteri servislerine gittiğini, dolayısıyla şirket adresinde çok fazla bulunamadığını,
- Akcom bünyesinde AB Gıda’ya ya da başka bir firmaya ait sunucu, şirket verisi barındıracak ürün ya da bunlara erişim sağlayacak hesap bilgilerinin bulunmadığını,
- AB Gıda’nın e-postalarının Microsoft Office 365 bulut sisteminde tutulduğunu, söz konusu e-posta sunucularına erişiminin olmadığını zira yönetici şifrelerinin kendisinde olmadığını ve
- AB GIDA’ya kamera sistemleri, bilgisayar tamiri ve diğer konularda destek olduğunu, eğer e-posta altyapısında bir problem olursa problemleri giderebilmek için gerekli yetkili kullanıcı şifrelerini bir başkasından aldığını
belirtmiştir.
Gerekçeli kararda yer verilen açıklamalardan anlaşıldığı üzere; Akcom tarafından AB Gıda’ya klasik manada bir sunucu hizmeti sağlanmamakta yani AB Gıda’nın verileri Akcom bünyesinde bir sunucuda depolanmamaktadır. Akcom tarafından AB Gıda’ya yalnızca bilişim sistemlerine ilişkin danışmanlık/destek hizmetleri sunulmaktadır. Rekabet Kurumu uzmanlarının esasında ulaşmak istediği e-postalar Microsoft bünyesinde Office 365 bulut sisteminde saklanmaktadır. Bu kapsamda, Akcom yerinde inceleme konusu verileri herhangi bir sunucu dahilinde bünyesinde barındırmamaktadır veya ilgili verilere erişim için gerekli şifrelere de sahip değildir.
Bu kapsamda, (i) yumurta üretimi alanında faaliyet gösteren teşebbüslere dair bir soruşturma kapsamında, (ii) soruşturmaya dahil olmayan ve bilişim hizmetleri alanında faaliyet gösteren bir teşebbüse, (iii) elinde soruşturmaya ilişkin e-posta veya veriler bulunmamasına rağmen yerinde incelemenin engellenmesi nedeniyle idari para cezası verilmesinin Rekabet Kanunu tarafından tanınan yetkilerin sınırlarının hukuki belirsizliğe yol açacak kadar geniş yorumlanması niteliğinde olacağını değerlendirmekteyiz.
Nitekim, Rekabet Kurulu Başkanı Birol Küle’nin ilgili kararda yer alan karşı oy gerekçesi de bu hususta önemli noktalara değinmektedir:
- Soruşturmaya taraf olmayan ve küçük ölçekli bir şirket olan Akcom’un, yalnızca telefon üzerinden yapılan görüşmeler aracılığıyla taraf olmadıkları bir soruşturma konusunu anlayamamaları ve işbirliği yapmamaları doğal görülmelidir ve
- Akcom, AB Gıda’ya yalnızca “donanım tedariki ve danışmanlık hizmeti” sağlamaktadır ve bu nedenle soruşturma için gerekli her türlü bilgi ve belgeyi sunmak soruşturmanın doğrudan tarafı olan AB Gıda’nın sorumluluğundadır.
Rekabet Kurulu’nun ilgili kararı temel alınırsa, AB Gıda’nın durumunda olduğu gibi bulut altyapısı kullanan teşebbüslerin, yerinde incelemeye tabi olmaları halinde; bünyelerinde sunucularının bulunmadığını belirterek incelemeye gelen Kurum uzmanlarını Microsoft veya Google gibi bulut hizmeti sağlayıcılarına yönlendirerek sorumluluktan kurtulmalarının mümkün olması beklenebilecektir. Ve hatta, bir teşebbüsün; yalnızca kendi e-posta ve dijital verilerini depolamak amacıyla bağımsız (görünümlü) bir sunucu hizmeti sağlayıcısı kurması ve tüm verilerini oraya aktarması halinde, yerinde incelemeye tabi olmaları halinde sorumluluğu bu şirkete yüklemesi ve çok düşük idari para cezalarını göze alarak Rekabet Kurumu’na bilgi sağlamayı reddetmesi mümkün olacaktır.
Bu senaryoların hukuk mantığı çerçevesine oturmadığı aşikardır. Dolayısıyla, Microsoft Office 365 sisteminin bir bulut altyapısı olması nedeniyle, gerekli şifreye sahip olunması halinde her yerden ve herkes tarafından erişilebileceği düşünüldüğünde; Rekabet Kurumu uzmanları tarafından Akcom’da bir yerinde inceleme gerçekleştirmek yerine Rekabet Kanunu’nun 14. maddesi uyarınca erişim şifrelerine dair bilgi ve belge talebinde bulunulması hem daha makul hem de daha hızlı sonuç verecektir.
Yukarıda yer verdiğimiz bilgiler ışığında; Rekabet Kurulu’nun ilgili kararında yapmış olduğu değerlendirmenin yerinde olmadığı görüşünde Kurul Başkanı Birol Küle’ye katılmaktayız.
[1] 7246 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, 24.06.2020 tarihli ve 31165 sayılı Resmi Gazete.
[2] İlgili karara aşağıdaki linkten ulaşabilirsiniz:
https://www.rekabet.gov.tr/Karar?kararId=3cc40769-142d-4d9f-ad37-04ba12ce89dd
[3] 2022/1 sayılı 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 16ncı Maddesinin Birinci Fıkrasında Öngörülen İdari Para Cezası Alt Sınırının 31/12/2022 Tarihine Kadar Geçerli Olmak Üzere Arttırılmasına İlişkin Tebliğ.
